Depuis le 1er septembre 2023, la procédure de faillite pré-packagée, également appelée "faillite silencieuse" ou "faillite éclair", a été introduite. Mais en quoi consiste exactement cette procédure et en quoi diffère-t-elle d'un transfert sous garde judiciaire ?
Qu'est-ce qu'une faillite prépayée ?
Dans une faillite prepack, l'entrepreneur demande au tribunal l'autorisation de préparer un transfert de tout ou partie des actifs et activités de l'entreprise en privé avant que la faillite ne soit officiellement déclarée.
Son objectif est le suivant :
- le rendement le plus élevé possible pour les créanciers et/ou
- Maintenir l'emploi du personnel de l'entreprise dans la mesure du possible.
Après la phase de préparation, l'entreprise sera de toute façon déclarée en faillite, quel que soit le résultat des travaux préparatoires.
Quelle est la procédure d'ouverture de la faillite du prepack ?
Il s'agit d'une procédure "fermée" : le fait que le transfert d'actifs soit effectué dans le cadre de la préparation de la faillite reste totalement secret, à moins que l'entreprise elle-même ne le divulgue à des tiers.
La procédure de demande d'une faillite préparée est très similaire à celle d'une faillite ordinaire, mais nécessite une requête distincte auprès du tribunal des sociétés. L'entrepreneur doit démontrer comment et pourquoi la préparation privée peut être bénéfique aux créanciers et/ou au personnel. Le tribunal entendra l'entrepreneur sur la faisabilité du transfert de tout ou partie des actifs (idéalement d'un fonds de commerce).
Si le tribunal approuve la demande, un administrateur judiciaire et un juge des faillites seront nommés. L'entreprise dispose d'un délai de 30 jours pour préparer le transfert, en concertation avec le curateur proposé. Ce délai peut être prolongé une fois de 30 jours supplémentaires à la demande de l'administrateur judiciaire proposé.
Que faut-il prendre en compte ?
- Pas de protection contre les créanciersL'ouverture d'une prepack bankruptcy n'offre aucune protection contre les mesures d'exécution forcée des créanciers ou contre l'assignation en faillite par le ministère public ou le(s) créancier(s). Ainsi, il est tout à fait possible que la société soit assignée en faillite et déclarée en faillite alors qu'elle préparait un transfert en toute discrétion, après l'ouverture d'une prepack bankruptcy.
- La préparation, pas l'exécutionL'entrepreneur peut préparer le transfert des actifs, mais il ne peut pas réaliser ces transferts lui-même avant la déclaration effective de la faillite. Le transfert d'actifs doit être définitivement signé par le curateur, ce qui n'est possible qu'une fois la faillite déclarée.
- Transfert de personnel : La reprise du personnel doit avoir lieu le jour de la déclaration de faillite. Elle ne peut être reportée à une date ultérieure.
Défis juridiques et pratiques
La seule façon de rendre cette situation aussi solide que possible sur le plan juridique est de forcer un acheteur potentiel à faire une offre contraignante pour les actifs en question. Tout sauf évident, car l'entreprise n'est pas dans la meilleure position de négociation, elle est pressée par le temps, elle négocie peut-être avec plusieurs acheteurs potentiels en même temps, les rumeurs s'accumulent...
Concrètement, en ce qui concerne le transfert de personnel : la reprise du personnel doit nécessairement avoir lieu à la date du jugement de faillite, ce qui dépend de l'agenda du tribunal des sociétés. La demande (logique) d'un candidat acquéreur de le transfert de personnel vers le 1e du mois suivant, l'entreprise ne sera pas en mesure de s'y conformer ; mais sans le contexte de la faillite prépayée, il est difficile d'encadrer cette situation.
Le caractère privé de la faillite prepack est (pour la raison susmentionnée) plutôt une utopie : comment négocier (sans le contexte de la faillite prepack) un transfert de fonds commerciaux, alors que vous ne pouvez pas présenter les certificats vierges de l'ONSS, de la TVA, des impôts directs,... ? Et si vous pouvez déjà obtenir une offre contraignante d'une contrepartie, comment expliquer que son acceptation doive attendre des jours, voire des semaines (jusqu'à ce que le transfert d'autres actifs soit également terminé, jusqu'à ce que la faillite puisse être déclarée...) ?
Par conséquent, dans la pratique, il peut être opportun, à un certain stade des négociations, de présenter le mandataire potentiel au cessionnaire potentiel afin de lui expliquer, en toute confidentialité, le contexte concret et la suite de la procédure, et de lever ainsi toute incertitude du cessionnaire potentiel.
Détail important : les actifs peuvent être acquis par des personnes liées à la société en faillite (actionnaire, administrateur, etc.), à condition, bien sûr, que le curateur visé accepte l'offre en question.
Une offre pour un bien immobilier ne pourra être acceptée qu'après que le syndic, après l'ouverture effective de la faillite, ait reçu un rapport d'évaluation d'un expert désigné par lui dans le but de vérifier la conformité de l'offre avec le marché.
Le syndic ne peut donc pas l'accepter le jour même de la faillite, mais seulement lorsque l'offre peut être vérifiée à l'aide du rapport d'évaluation.
Faillite par anticipation ou transfert en vertu d'une décision de justice
La faillite Prepack ressemble beaucoup à la procédure de transfert sous autorité judiciaire, ou l'ancienne "WCO 3". Depuis septembre 2023, cette procédure a été réformée pour devenir une procédure de liquidation intelligente ou efficace avec une protection classique des créanciers. Le transfert sous autorité judiciaire est effectué par un expert en liquidation nommé par le tribunal.
Selon l'issue de la procédure, l'entreprise peut soit continuer à exister, soit être liquidée, soit être déclarée en faillite.
Conclusion
La faillite préventive est une nouvelle procédure qui est encore en cours de développement et qui devra être façonnée principalement par la pratique. Bien qu'il existe déjà quelques précédents réussis, les entrepreneurs en faillite d'aujourd'hui se heurtent encore à de nombreuses difficultés pratiques et formelles qui compliquent les négociations.
La priorité sera donc d'organiser la procédure de la manière la plus efficace possible dans la pratique, en définissant clairement les rôles de chacun dans les négociations (y compris ceux du mandataire potentiel) et en évitant que les négociations ne soient entravées par un formalisme excessif.
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